我国著作权法第一条开宗明义指出，该法的立法目的是“为了保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权相关的权益，鼓励有利于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。而著作权法实现上述目的的手段，主要体现在该法第五章“法律责任和执法措施”及刑法典的相关规定。司法实践中大量的侵犯著作权行为，主要是通过民法保护的方法予以惩处。作为民法侵权行为中一种特殊的侵权行为，如何正确认识著作权侵权行为的构成要件及归责原则，对于法官及相关行政执法人员的公正司法、执法无疑具有先导作用，笔者就此问题结合相关资料，谈谈自己的初步认识，不当之处，诚请帮助指导。

　　一、理论界对著作权侵权行为归责原则及构成要件的不同认识

　　对于侵权行为的概念，国外学者主要存在三种典型学说，即过错说、违反法定义务说和责任说。目前，比较占主流的观点是不法侵害权益说。台湾学者王泽鉴认为：“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。我国台湾地区现行民法采过失责任原则，但故意或过失非属侵权行为概念所必要，侵权行为的成立不以故意或过失为要件的亦属之。” 笔者同意不法侵害权益说，因为侵权行为的本质在于侵害他人权益的不法性。侵权行为的民事责任以填补损害为主要目的，原则上不分故意或过失，有时甚至不以故意或过失为要件。归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。归责原则是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。

　　对于何为著作权侵权行为，各国版法几乎无一例外地规定了侵犯版权(注：根据我国著作权法规定，著作权即版权)的类型，但对于侵权行为的含义却不作诠释，学理上也存在不同的观点。日本学者认为侵犯版权即“无权而使用别人权利的客体，使别人的权利受到损害” ;我国台湾学者认为，“所谓侵权行为乃指以他人行为侵入法定权利半径范围内且无阻却事由之行为，否则宁为权利人所容忍之义务，因无侵害之足言也。” 国内有的学者认为“凡未经作者或其他版权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受版权保护的作品的行为，即为侵犯版权的行为”，还有学者认为，侵犯版权的行为是指，“未经版权人许可而从事了版权法授权版权人所控制、限制或禁止的那些活动”。另有学者认为侵犯版权行为是指“未经版权人的许可，违反法律规定而擅自行使版权人权利或妨碍版权人权利实现的行为”另有学者认为侵犯版权的行为是指，“未经版权人许可，不法侵害版权权利人的合法权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”还有学者认为侵害著作权是指，“加害人针对著作权人就依法受到保护的作品在保护期限内所享有的人身权或财产权实施的不法侵害行为。”

　　关于著作权侵权行为的构成要件，有人提出了“两要件说”，即认为其构成要件有二：(1)他人擅自使用的必须是受著作权保护的作品;(2)使用者使用受著作权保护的作品，必须是既未经作者或其他著作权人同意，又没有法律上的依据。这种观点还将侵害著作权的行为狭义地理解为不法使用受著作权法保护的作品之行为。另有人认为，一般著作权侵权的构成要件有三：(1)著作权的有效性;(2)行为的违法性;(3)这种行为的结果导致著作权人的某一项或者几项著作权权能被实际利用或者失去应有的控制;还有人认为，侵权著作权行为的构成要件包括：(1)法律规定或不经著作权人的许可行使他人著作权权能。(2)以取得经济利益或声誉为目的。(3)接触并使用了他人的作品。(4)侵害了作者或其继承人的人身或财产权。(5)在主观上应具有直接故意。该观点同时认为，上列五方面的内容，只要行为人违反了其中一个方面，即应视为构成侵犯他人著作权的行为，就应依法追究行为人的侵权责任。目前，仍主张“四要件说”的占主流。其观点认为，侵害著作权作为一种一般侵权行为，其构成要件理应包括四个方面，即(1)行为的违法性(侵害行为);(2)损害;(3)因果关系;以及(4)加害人的主观过错(在实践中通常推定加害人主观上存在过错。)这种观点的归责原则即为“过错责任说”。

　　二、如何正确理解著作权侵权行为的归责原则及构成要件

　　笔者认为，我国已加入世界贸易组织，通过研究世界贸易组织的《知识产权协议》亦即Trips协议，对正确分析我国侵害著作权的归责原则及构成要件有很大的帮助。

　　首先，关于归责原则及如何看待侵权人的主观过错。Trips协议并无条文直接规定侵害知识产权的归责原则，但协议中却有条款明确规定了在哪些特殊场合，“有过错”方才负侵权责任或无过错就不负侵权责任。较典型的，一是第37条(1)款，即有关对集成电路知识产权保护的保护;另一是第44条(1)款，即对进口、购买或订购侵权物品的情况所作的规定。从逻辑上讲，如果Trips主张认定侵权的总原则是“过错责任”(即有过错方负侵权责任)，那就完全没有必要专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任(如第37条、第44条那样)。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着“无过错责任”(即只看侵权事实、不看行为人的主观状态)。例如，无论从Trips第11条增设的版权保护、第16条1、3两款强调的商标保护、第28条开列的专利权排他范围，均得不出“有过错方构成侵权”的结论。

　　放眼世界各国，绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“负无过错责任”。凡在国际上被认可的知识产权学者们(无论美英还是法德这些不同法系国家的学者)，也无例外地认为对知识产权直接侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。这就需要我们在研究中，不能拘泥于民法通则的原则。同时，国内知识产权执法的实践，也要求我们重新认识这个问题。对直接侵权人的归责问题，只有支持被侵权人的权利归属及其范围之诉，亦即认定客观上侵入他人产权范围(即“in-fringe”)的事实并加以禁止，才有助于避免侵权物进入流通领域或已进入流通领域后进一步扩散(而这正是《与贸易有关的知识产权协议》所要求的)。至于支持被侵权人的损害赔偿之诉，则确应视侵害者有无主观过错而定了。拿日本学者中岛敏先生的话说，即：侵害知识产权的物权之诉只以客观为据，而其债权之诉则应辅以主观要件。当然，在这点上，国外也并非无例外。

　　我国不赞成象多数国家那样在知识产权保护中采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人误以为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人的“请求权”仅仅指对损害赔偿的请求，不包含诸如确认权利人的专有权之类的物上请求权，即认为侵权之诉只有债权之诉而无物权之诉。于是，他们认为诸如德国版权法第99条的禁令、没收等等，不属于在确认侵权成立后的民事救济。针对这种误解，我国在20世纪90年代后期已有专著作过分析和论述。中国民法理论界过去一直从解释民法通则第106条出发，基本无争议地在知识产权领域适用着过错责任原则。只是从1996年底开始，理论界对这种解释才真正提出质疑并开展了广泛的讨论。应当明确指出的是：知识产权领域的“无过错责任”论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面适用“无过错责任”。对于“在线服务公司”这种新服务供者、对于在某些侵权活动中被追加的第三者、共同被告或间接侵权人，“无过错责任”论者依旧认为他们只应负过错负任。而“过错责任”论者，则始终认为一切知识产权的侵权均只有具备“过错”方可构成，只存在“过错责任”。因为这是从传统民法理论的所谓“侵权四要件”顺理成章地推出的。在1996-1998年，亦即讨论的开始阶段，“过错责任”论者一直坚持上述传统理论，即只有四要件具备，才构成侵害知识产权。在发现实践中多有说不通之处后，有人提出了“认定侵权无须看有无主观过错;判定是否承担侵权责任，要看有无主观过错”。以这种方式解释“过错责任”，比传统的“侵权构成四要件”理论在知识产权执法实践中应当说是进了一大步，也显得更可行一些，但在逻辑上仍有值得研究之处。因为，这种解释，等于说相当一部分被认定为侵权的侵权人，并无侵权责任可负。这在逻辑上似有不通。实际上，这种解释是以侵权中的“赔偿责任”这一点，代替了侵权责任的全部。侵权责任决不仅仅包含赔偿责任。被侵害人到司法机关诉侵权人，也决不仅仅要求损害赔偿。他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动(例如中止生产或查封其生产线等等)，封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品，然后才是要求损害赔偿。有的原告，甚至只要求停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了。可见在权利人看来，侵权人应负的侵权责任，不仅仅是赔偿，而且首要的并不一定是赔偿(当然，“赔偿”对多数权利人又并不是可有可无的)。认为侵权责任仅仅是赔偿责任，有以偏概全之嫌。而且，在诉讼中，侵权人往往是将“物上请求”(认定权利归属、停止侵权等)与“债权请求”上(即损害赔偿)一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅把注意力放在“债权请求”上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就是“舍源逐流”或“舍本逐末”了。那就会事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。Trips协议的“执法”部分，对损害赔偿的具体规定并不多，大量条款均对停止侵权生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等，作了相当具体的规定。它要求各成员着眼的“

　　其次，对于传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，“无损害即无责任”等等观点，在知识产权领域存在很大问题。在一些国家的版权制度中，如果侵权人的行为给版权人造成了损害且无法定的免责理由，则侵权人应承担法律责任。但是，如果侵权人实施了侵权行为而又未对版权人造成实际损害是否应承担侵权责任呢?例如某人未经版权人许可非法大量复制了其作品，但未发行，这是否属于侵犯版权的行为?又如，某出版社未经作者许可而将其作品予以出版但支付给作者稿酬，这种行为似乎客观上未对版权人造成损害，是否属于侵犯版权的行为?一些国家的版权法几乎无一例外地认定上述行为都属于侵犯版权的行为，原因是它们既未取得作者授权又无法律许可，侵权人行使了本应由版权人所控制的权利或妨碍了版权人权利的行使。知识产权领域的“即发侵权”无法适用“无损害即无责任”理论。根据Trips协议第50条，要求成员国当局禁止“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通渠道之前，而不是之后。对“即发侵权”(imminent infringement)的制止，在许多国家(包括欧陆法系国家)知识产权法中均有明文规定，而在绝大多数欧陆法系国家的民法典中则无规定。原因主要有两个：第一，无形的知识产权作为财产受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护，是完全不同的。正如WIPO在其教科书中所说：有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的;而知识产权所有人不能通过占有其发明、作品或商标来达到保护其财产的目的;第二，知识产权保护的客体，均具有“难开发”、“易复制”的特点。一个人偷了汽车厂的一辆车，他最多只能卖掉这辆车去获利。一个人偷了软件公司开发中的软件，则可以立即复制出成千上万份的软件去获利。所以，认定某些“即发”(而未发)的行为也属于侵权，把侵害制止在“实际损害”发生之前，对知识产权权利人来讲，有时确实是至关重要的。对此，我国著作权立法也有所反映。著作权法第49条规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

　　再次，对于因果关系，传统民事理论认为，只有当侵权人所实施的侵权行为与损害后果存在因果关系时，侵权人才承担责任。但是，在版权法中，有时不以损害的存在作为侵犯版权行为的构成要件，因此，无须讨论侵权行为与损害后果之间的因果关系。只有当存在损害结果，需要确定侵权人所应承担的责任大小时，因果关系的认定才有意义。

　　最后，关于加害行为的违法性。我国民法著论及外国民法常说及的“加害行为(tortious action)是否违法”这一要件时，可能没注意到它的外文原文已先认定了这是一种“侵权”行为(tort即英文中的“侵权”)。再要讲它是否违法，其意义已经不大。之所以会出现理解和区分的困难，一个很重要的原因就是版权侵权与一般侵权在中文中均使用“侵权”一词，但从词源学的意义上分析，我们不难发现，版权侵权与一般侵权在英文中使用的词汇是不同的，前者是infrigement，后者则是Tort。Frige有边缘、界限的意思，in强调在里面，因此只要客观上进入版权保护的范围，侵权也就成立，这与是否构成Tort本无关系。这一点尤其在trips协议中规定的制止即发侵权的条款得到印证，因为对一般侵权(Tort)而言，只能是在侵权已经发生之后才谈得上进行救济的问题，而由于知识产权包括版权无形的特点，必须及时制止甚至预先防范，如果必须等到侵权(infrigement)成为现实才能采取措施，则可能会造成不可挽回和不可弥补的损失，所以如果按照民法的一般的构成要件来机械地适用于版权侵权，可能使更多的权利人得不到保护，各国的版权侵权的构成很简单，只要具备违法性或有侵权之虞者，就足以认为构成侵权，这更有利保护权利人的合法利益。

　　综上所述，“四要件”就只剩下侵权事实一个要件。事实上，在实践中我国的多数执法部门也正是这样做的。当他们发现显然未经权利人许可的生产线时，总会立即设法把它停下来;发现库存的仿制专利品或冒牌货、盗版书时，总会立即封存或没收、销毁。就是说，一经发现侵权事实，大都会首先认定这是侵权，并使侵权人尽早负其部分侵权责任，而不是依照陈腐的“法理”去先探究有关人员的主观状态，以及是否经权利人造成了实际损失。如果所有执法人员真的都按“四要件”去执法，中国知识产权保护现状恐怕比现在更糟。应该讲，“四要件说”至少在知识产权领域难以完全适用;在认定侵权和决定一部分主要的侵权责任时，不应考虑主观状态及已有的实际损害，当然这并不排除在确定“侵权赔偿”这种责任时，应把有无主观过错和已造成的损害当成考虑或依据的重要内容。

　　总之，笔者认为，侵权著作权的行为是指未经著作权人许可，不法侵害著作权人的合法权益，依法律规定，应对其侵权行为承担民事责任的行为。民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等“物权请求”和“债权请求”。侵犯著作权的归责原则以“无过错责任”(严格责任)为普遍，“过错责任”为例外。其构成要件一般只以侵权事实存在为满足，对于法律有特别规定的，还应满足行为人的主观过错以及是否给权利人造成实际损失。考察我国现行立法，现行著作权法第46条规定的11种侵权行为及第47条规定的6种侵权行为均无主观过错的规定，只是第47条第6项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”第7项规定：“未经著作权人或者与著作权有关权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。”最高人民法院《关于著作权民事纠纷案件中适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第48条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第117条第1款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”前述的立法及司法解释规定，均表明我国著作权乃至整个知识产权立法正逐步转向对侵权行为的认定普遍适用严格责任(无过错责任)，以无过错责任原则为基本归责原则，过错责任原则只是例外。在司法实践中，法官也进一步注意把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系与区别，把握损害赔偿责任构成与基于知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。

　　更进一步讲，对实践中复杂多样的著作权侵权行为，从侵权行为是否借助第三者而发生的情形，可分为直接侵权和间接侵权。版权侵权责任可以分为直接侵权责任和间接侵权责任，两种责任适用不同的归责原则，具有不同的责任范围。(1)直接侵权责任。直接侵权行为，是一种直接非法行使版权人或邻接权人的权利或妨碍他们行使这一权利的行为，侵权人的行为直接涉及作品。对于直接侵权，适用“无过错责任”原则。(2)间接侵权责任。间接侵权行为是指侵权行为并未直接涉及到受版权直接保护的作品或受邻接权直接保护的表演、唱片及广播节目，而是因该行为为侵权行为提供了便利条件，行为人自觉或不直接地参与了侵权行为，从而对版权人和邻接权人的合法权益造成了侵害。间接侵权行为是直接侵权行为的继续或实现的条件，因此许多西方国家在版权法中都规定了此类侵权行为。应注意的是，间接侵权行为只有在法律有明文规定的情况下侵权人才承担。国外对此立法通常有两种情形：第一种情形，某人的行为系他人侵权行为的继续或为他人侵权行为提供了便利条件。此类行为之所以被认为是侵权行为，是基于法律的明文规定。这类行为在构成要件上一般强调行为人“明知或有理由知道”的主观状态，但也并非免除不知者的侵权责任，只是承担方式上有所区别。此外，此类行为多发生在“直接侵权行为”之后，因此也将它称为“二次侵权”或“从属侵权”。第二种情形，某人虽未直接从事侵权行为，但需对他人的侵权行为负一定责任。此类责任多见于监护人责任、雇主责任及委托人责任。间接侵权责任应该是间接侵权，包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为，或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的行为。“间接”在这里有两种不同的含义。其一是指某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权;其二是指某人须对他人的侵权行为负一定的责任，而他自己并没有直接从事任何侵权活动。这种情况也被称为“共同侵权”。从事这类活动的人，一般有赖于直接侵权者的活动。在直接出版印刷侵权出版物的人之外，发行者以及为侵权物品或侵权活动提供仓储、运输、场地、机器等等的人，亦即我们常说的间接侵权人或“共同侵权人”(Contributory Infringer),在确认其侵权责任成立时，则应考虑“过错责任”原则了。即以“明知和有理由知道”作为主观要件。对此，2002年12月23日提交九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议审议

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