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山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要1
作者:佚名    信息来源:本站原创    点击数:    更新时间:2011-03-14

山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要

鲁高法【2008】243号

   近年来,民事审判工作中的新情况、新问题层出不穷,热点、难点问题不断涌现,引起社会关注的案件不断增多,案件审理难度不断加大。特别是随着《物权法》、《劳动合同法》等新的民事法律法规以及最高人民法院相关司法解释的颁布实施,对提高民事审判法律适用的准确性提出了新的更高的要求,同时全省民事法官也面临着需要进一步转变审判理念,更新法律知识和提升法学理论水平等新的挑战。为贯彻落实全国法院指导人民调解工作座谈会、第二十二次全省法院工作会议和省法院党组理论学习中心组读书会的精神,强化“以当事人为本”的理念,“高快好省”地妥善审理好各类民事案件,提高全省各级人民法院民事法官的法律适用能力和水平,规范法律适用标准,促进司法公正,进一步开创全省民事审判工作的新局面。省法院于2008年8月27日—29日在威海市召开了全省民事审判工作座谈会。全省各中级人民法院分管民事审判工作的副院长、与省法院民一庭审判业务对口的民事审判庭庭长、部分基层人民法院的院长参加了这次会议。会上,省法院周玉华院长发表了重要书面讲话,李勇副院长作了重要讲话。会议以科学发展观为指导,围绕周玉华院长和李勇副院长的重要讲话精神,认真分析探讨了当前全省民事审判工作的特点和发展态势以及面临的主要形势,安排部署了当前和今后一个时期全省的民事审判工作,研究讨论了部分民事案件审理中所涉及的法律适用问题。与会人员一致认为,这次会议统一了思想,坚定了理念,明确了任务,凝聚了力量,必将对全省民事审判工作实现新的发展、新的跨越起到重要的推动作用。会议就某些民事案件的法律适用标准达成了基本共识,现就有关问题纪要如下:

一、关于婚姻家庭案件中若干问题的处理问题

   会议认为,婚姻家庭案件面广量大,收案总量占全部民事案件的三分之一,而且婚姻家庭案件的处理关系到我国和谐婚姻家庭关系的构建和社会的稳定,因此,各级人民法院必须高度重视婚姻家庭案件的审判工作。通过对婚姻家庭案件的及时公正处理,依法保护婚姻当事人的合法权益,促进和谐稳定的婚姻家庭关系的建立。2001年我国《婚姻法》修改后,最高人民法院先后出台了适用《婚姻法》的司法解释,对于规范和指导婚姻家庭案件的审理发挥了重要的作用,但随着形势的发展和《物权法》等相关民事法律的颁布实施,婚姻家庭案件中出现了许多新情况新问题,迫切需要加强婚姻家庭案件适用法律的研究,进一步规范婚姻家庭案件的审理。依据《婚姻法》、《物权法》等法律法规和最高人民法院司法解释规定的精神,结合我省民事审判工作实际,会议就审理婚姻家庭案件中的若干问题达成倾向性意见:

(一)关于返还彩礼纠纷的处理问题。要准确理解最高人民法院关于婚姻法适用司法解释的精神,将返还彩礼的范围主要限制在男女双方未结婚的情形下,对男女双方结婚时间比较短或者结婚后未同居生活的,要准确判定司法解释规定的“生活困难”的标准,即一方因彩礼的给付造成其生活绝对困难,不足以维持当地最基本生活水平的,可以有条件地支持一方请求返还彩礼的诉讼主张;对于男女结婚超过1年以上的,原则上不支持一方要求退还彩礼的诉讼请求。

(二)关于婚姻关系存续期间,夫妻一方可否请求分割共有财产的问题。该问题的处理涉及到《物权法》的适用问题,《物权法》第九十九条对共有财产的分割问题作出了明确规定。该规定在维持共同共有财产关系的基础上,突破了传统民法的共有理论,有条件地允许共同共有人在特殊情况下,即共有基础丧失或者有重大理由需要分割时可以分割共有财产。夫妻共同财产作为共同共有的典型形式,是否允许夫妻双方在婚姻关系存续期间予以分割,《婚姻法》未明确规定。共有基础丧失,即解除婚姻关系的情形下,应当允许当事人分割夫妻共同财产;对于《物权法》规定的共有人“有重大理由”请求分割共有财产的情形,法律未具体规定,尚需要立法或者司法解释加以明确,在此之前,对于婚姻关系存续期间一方或者双方以“重大理由”为事由请求分割夫妻共同财产的,不予支持。

    对于夫妻双方约定财产分别所有的,婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割财产的,人民法院原则上不予支持。

(三)关于成年子女请求父母支付抚养费应否支持的问题。随着我国社会生活水平的不断提高,教育费用也不断增加,成年子女特别是接受大学教育的成年子女的教育费、抚养费等费用相应地不断增长,单纯依靠子女自身的劳动收入很难完成学业,尤其是父母离异的,子女的教育费用更难以为继,由此产生了大量纠纷。以往审判实践中一般支持成年子女要求父母支付教育费的诉讼请求,但《婚姻法》修改后,将成年子女排除在“不能独立生活的子女”之外,因此,对于已经具有完全行为能力的成年子女请求父母支付教育费等费用的,原则上不予支持。

(四)关于婚姻关系存续期间购买的保险离婚时如何处理的问题。婚姻关系存续期间购买的保险种类比较复杂,有些具有分红性质,有些具有储蓄性质,有些具有消费性质,有的指定受益人,有的未指定受益人。处理该问题应当依据《婚姻法》、《保险法》等法律的规定,对于婚姻关系存续期间购买保险的行为,应视为一种处分夫妻共同财产的行为,离婚时只能对现有的夫妻共同财产予以分割。对具有人身性质的保险合同中的财产利益明确约定由受益人享有的,应当认定为受益人的个人财产,不宜作为夫妻共同财产分割;对具有分红、储蓄等财产性质的保险合同中的财产利益,应当作为夫妻共同财产加以分割;保险合同尚未到期的,可以另行处理。

(五)关于结婚登记有瑕疵的婚姻关系的处理问题。实践中违反《婚姻登记条例》的行为,如婚姻当事人未亲自到场,由他人代为办理登记;以他人的名义或者身份证办理结婚登记;一方以虚假身份领取结婚证,而并非婚姻当事人等等均是婚姻登记过程中存有瑕疵的行为。这些行为不属于《婚姻法》规定的无效婚姻或者可撤销婚姻的范围,因此,对因婚姻登记中的瑕疵引起的婚姻关系纠纷,不属于人民法院民事诉讼的受理范围,应当告知当事人由婚姻登记机关予以处理。

(六)关于婚姻协议的效力认定问题。在婚姻关系存续期间,婚姻当事人达成的协议应当区别以下情形加以处理:一是婚姻当事人仅就财产分割和子女抚养达成协议的,属于以协议离婚作为附生效条件的协议,如果协议离婚不成,则应认定协议不生效。在离婚诉讼中,该协议不能作为人民法院处理财产分割和子女抚养问题的依据;二是婚姻当事人签订的以履行夫妻忠实义务为内容的协议,由此产生的纠纷,人民法院不予受理;三是以限制婚姻当事人一方的婚姻自由原则为内容的协议,应当认定为无效。

(七)关于判决不准离婚的案件,判决主文如何表述的问题。目前,离婚案件中,不准婚姻当事人离婚的判决主文的表述方式很不统一,审判实践中主要有两种表述方式:一种表述方式为“驳回原告的离婚请求”,另一种表述方式为“不准许当事人离婚”。对此,会议经研究认为,对于判决不准当事人离婚的案件,在判决主文中采纳“不准婚姻当事人离婚”的表述方式比较妥当,这是由离婚案件的特殊性决定的,因为离婚案件在第一次判决不准离婚后,在法律规定的期限内,当事人仍然可以向人民法院起诉离婚,如果第一次离婚诉讼采纳驳回诉讼请求的处理方式,则有违民事诉讼理论“一事不再理”的原则。

二、关于人身损害赔偿案件中若干问题的处理

    会议认为,近年来,随着“以人为本”等社会文化价值理念的逐步提升,民事主体的权利意识日益增强,维护自身权利的自觉性日渐提高,特别是随着经济的发展和社会的进步,各种社会公害逐渐增多,进而增大了人身伤害的危险空间,导致人身损害赔偿案件越来越多,新情况新问题不断涌现。当前,人身损害赔偿案件的结构和类型已经发生了深刻变化,一般侵权损害赔偿案件的比例在下降,而各种特殊侵权案件、新类型侵权案件的比例逐年上升,特别是交通事故损害赔偿案件、医疗事故损害赔偿案件、物件损害赔偿案件、危险行为损害赔偿案件、环境污染损害赔偿案件等已经成为人身损害赔偿案件的主要类型。与此同时,诉讼请求的赔偿数额不断增长,动辄索赔上百万元的案件屡见不鲜,体现了赔偿由低额化向高额化发展的趋向;侵权损害赔偿案件所涉及的民事权利的范围不断扩展,由原来的生命权、健康权等扩展到隐私权、人格尊严权、人身自由权等权利;人身损害赔偿案件的诉讼主体呈现多元化,个人责任、自己责任逐步被团体责任、社会责任所取代。此外,人身损害赔偿案件的理论价值越来越凸显,体现了人身损害赔偿案件审判实践的发展对侵权责任法理论的推动作用。尽管最高人民法院陆续出台了若干关于人身损害赔偿案件适用法律的司法解释,但仍然无法解决当前审判实务中存在的一些法律适用问题,为此,与会人员对当前审理人身损害赔偿案件中存在的一些问题进行了充分讨论,形成比较一致的意见:

(一)关于安全保障义务人补充赔偿责任的裁判方法问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的安全保障义务人的补充赔偿责任是第三人介入侵权的情形下发生的。侵权人的直接赔偿责任与义务人的补充赔偿责任既非按份责任,亦非连带责任,更不能适用原因力理论来确定各自的赔偿责任份额。在安全保障义务人没有任何过错的情形下,不能判令义务人承担赔偿责任;在安全保障义务人具有过错的情形下,应当首先由侵权人承担直接赔偿责任,安全保障义务人在其过错范围内承担补充赔偿责任;安全保障义务人承担赔偿责任后,可以向侵权人追偿。

    在具体处理时,侵权人不明确的,可以直接确列安全保障义务人为被告;侵权人明确的,可以确列侵权人和安全保障义务人为共同被告。在侵权人和安全保障义务人作为共同被告的情形下,在判令侵权人承担赔偿责任的同时,还应当在裁判文书中明确安全保障义务人承担补充赔偿责任的具体范围或者数额,并注明安全保障义务人享有追偿的权利。

(二)关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题。根据最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的精神, 《医疗事故处理条例》施行后,诉到法院的医疗事故损害赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理,因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定,由此造成了医疗损害赔偿案件在法律适用上的“二元化”,但在实践中,与因医疗事故以外原因产生的医疗行为相比,医疗事故无论是在过错上还是在损害结果上,都更为严重。由于适用不同法律的差异,造成赔偿标准的差别比较大,显然对医疗事故的受害人是不公平的,不利于平衡医患之间的利益关系。为妥善解决赔偿标准上的不平衡问题,省法院审判委员会经研究认为,对于医疗事故损害赔偿纠纷,如果根据医疗事故处理条例计算的赔偿数额明显低于按照最高法院人身损害赔偿司法解释计算的数额的,可酌情提高赔偿数额,但最高不应超过最高人民法院人身损害赔偿司法解释所确定的范围和标准。

(三)关于医疗事故的鉴定问题。由于受到法律适用“二元化”的影响,实务中出现了患者要求医疗过错鉴定,而医疗机构要求医疗事故鉴定的冲突现象。这种情况下,根据《医疗事故处理条例》和最高人民法院司法解释的精神,应当坚持医疗事故鉴定优先的原则,支持医疗机构申请医疗事故鉴定的请求;对于经医疗事故鉴定不构成医疗事故的,可以根据患者的申请,进行医疗过错鉴定。

(四)关于交通事故认定书的效力问题。根据《道路交通安全法》的规定,公安交通管理部门出具交通事故认定书的行为不是具体行政行为,只是人民法院处理道路交通事故损害赔偿案件的重要证据之一,如当事人一方或者双方无相反的证据或者足以推翻其结论的理由,交通事故认定书应当成为人民法院认定案件事实的依据。当事人一方或者双方对交通事故认定书提出异议的,应当提供相关的证据或者说明理由,并承担结果意义上的举证责任。

(五)关于道路交通事故损害赔偿责任主体的确定原则问题。根据最高人民法院司法解释的精神,道路交通事故损害赔偿责任主体的确定原则仍以机动车运行支配和机动车运行利益归属为标准,凡是符合其中一个标准的均应当为确定承担赔偿责任的主体,但是否承担连带责任应当区别不同的情形加以判断。

(六)关于机动车买卖未办理过户手续情形下发生交通事故如何确定赔偿责任主体的问题。根据《物权法》的规定,机动车买卖未办理登记过户手续的,只要出卖人将标的物交付给买受人,便完成了《物权法》规定的动产物权变动,是否必须办理机动车的登记过户,既非机动车交易双方的强制性义务,亦非机动车所有权转移的标志,在此情形下发生交通事故的,应当由实际支配机动车辆的买受人承担道路交通事故损害赔偿责任。

    依据《保险法》和国务院行政法规的规定,出卖人将机动车出卖给他人时,应当及时通知承保的保险公司,并办理保险关系的转移手续。据此规定,很多保险公司以投保人未及时通知保险人为抗辩事由拒绝承担交通事故的损害赔偿责任,对此,会议认为,出卖人已经为出卖机动车辆交纳道路交通事故强制责任保险的,即使没有办理保险关系的过户手续,在保险期限内亦不能免除承保的保险公司应当承担的限额赔偿责任。

(七)关于机动车挂靠经营情形下发生交通事故如何确定赔偿责任的问题。机动车挂靠经营的情形比较复杂,但都是法律所禁止的,目前审判实务中对机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故如何确定被挂靠人的损害赔偿责任存在较大的分歧,各地做法不一,《2005年全省民事审判工作座谈会纪要》依据最高人民法院内部批复的精神,规定被挂靠人在收益范围内承担赔偿责任。这样规定相对比较合理,但实践中不易操作,鉴于挂靠经营的不法性以及实务中的可操作性,对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的,原则上由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任。

(八)关于交通事故强制责任保险的适用问题。道路交通事故强制责任保险属于一种法定险,根据《道路交通安全法》的规定,交通事故发生后,首先应当由承保的保险公司承担限额赔偿责任,因此,交通事故受害人交通事故直接责任人,保险公司应当作为共同被告参加诉讼。

    对于保险公司承担的交通事故强制责任保险限额能够区分赔偿项目的,可以在裁判文书中明确加以区分,不能区分的,由保险公司在赔偿限额总额内承担责任。

(九)关于机动车一方自愿参加机动车商业性保险,应当如何处理的问题。依据《道路交通安全法》的规定,机动车一方在投保道路交通事故强制责任保险的同时,还可以依据《保险法》的规定选择参加商业性保险。对于机动车一方自愿投保的第三者责任保险,属于商业性保险的性质,发生道路交通事故的,按照保险合同的约定予以处理。

(十)关于在道路交通管理部门主持下达成的调解协议的效力问题。道路交通事故发生后,在道路交通管理部门主持下达成的调解协议,只要内容不违反法律的强制性规定,可以作为处理道路交通事故的裁判依据。

三、关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理

    会议认为,近年来,随着我国劳动制度改革的进一步深化,全国立法机关加大了劳动立法的力度和广度,2007年先后出台了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》等劳动法律,从而使我国的劳动法制体系逐步完备。劳动立法的发展和完善给劳动争议案件的审判工作提出了一系列新任务、新要求,首先,劳动争议案件的收案数量呈现快速增长趋向,今年上半年,全省劳动争议案件收案数量比2007年同期增长了36%,远远超过其他民事案件的增长速度,给审判工作带来较大的压力;其次,新的法律规定如何在审判实务中贯彻落实也给劳动争议案件的审判工作提出了较大的挑战。根据形势发展的要求,会议强调,全省各级人民法院在劳动争议案件的审判工作中一定要认真贯彻落实好《劳动合同法》等法律的规定,牢固坚持“司法为民”的根本宗旨,切实贯彻好“公正司法,一心为民”的司法指导方针,尊重劳动者的劳动价值和权利,充分体现劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想,维护好劳动者的合法权益,特别是要注重发挥劳动争议案件审判的职能作用,把推动构建和谐的劳动关系,促进劳动力市场的健康发展作为审判工作的指导思想。依据《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的规定,结合我省劳动争议案件审判工作实际,会议对劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论和研究,达成了倾向性意见:

(一)关于劳动法与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等法律的适用问题。劳动法与劳动合同法等法律之间的关系,法律未明确规定。由于劳动合同法等没有明确规定将劳动法作为其立法依据,且劳动合同法等法律的制度设计和具体规定已经突破了劳动法的规定,因此,对于劳动法与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、就业促进法等法律之间的关系,我们认为,属于一般法与特别法的关系,在审理劳动争议案件中,要按照特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用规则来具体适用和援引不同的法律。

(二)关于仲裁时效在劳动争议诉讼中的适用问题。《劳动争议调解仲裁法》突破了劳动法的规定,将当事人申请劳动争议仲裁的时效规定为一年,且规定了中止、中断的情形。仲裁时效作为一种特殊的时效制度,其与诉讼时效在性质上、法律后果上都是一致的,但劳动争议诉讼中是适用仲裁时效,还是适用《民法通则》规定的二年诉讼时效一直是实务中有争议的问题。对此,会议认为,劳动争议案件与其他民事案件相比,具有一定的特殊性。由于劳动关系的动态多变,需要劳动关系当事人在发生争议的情况下,尽快主张权利,因此,在劳动争议诉讼中适用《劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效更有利于维护劳动者的合法权益。

    劳动者通过付出劳动获得的劳动报酬,是其维持本人及其家庭生存、发展的基本条件,必须加以特殊的司法保护,因此,对于劳动者在劳动关系存续期间向用人单位追索工资等劳动报酬引起的争议,不适用仲裁时效的规定。

    在劳动争议诉讼中,人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判,但当事人提出抗辩的除外。

(三)关于用人单位的就业歧视行为引发的纠纷如何受理的问题。用人单位的就业歧视行为违反了《劳动法》、《就业促进法》规定的平等就业原则,是侵害劳动者平等就业权的行为,劳动者依据《就业促进法》第六十二条的规定直接向人民法院起诉的,人民法院应告知当事人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请解决。当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉的,人民法院应当受理,但范围仅限用人单位在招聘劳动者过程中的就业歧视所发生的纠纷;对于招用人员简章和招聘广告中的歧视内容所发生的争议,人民法院不宜受理。

(四)关于签订劳动合同发生的争议如何处理的问题。用人单位与劳动者签订劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,体现当事人双方的意思自治。因用人单位与劳动者签订劳动合同发生的争议,应当属于人民法院受理的劳动争议案件的范围。在具体处理中,对于劳动者请求与用人单位签订劳动合同,而用人单位不愿签订的,应当自用人单位实际用工之日双方形成劳动关系,并依据《劳动合同法》第八十二条规定判令用人单位承担惩罚性赔偿责任,而不宜强制裁判劳动者与用人单位签订劳动合同。

    根据《劳动合同法》的规定,用人单位自劳动用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的,视为用人单位已与劳动者签订无固定期限的劳动合同,在此种情形下,劳动者请求用人单位承担《劳动合同法》第八十二条规定的赔偿责任的,原则上不予支持。

(五)关于国家机关、事业单位和社会团体与劳动者之间的关系认定问题。依据《劳动合同法》第二条的规定,国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同,都视为建立劳动关系,《2005年全省民事审判工作会议纪要》中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用。

    国家机关与其聘任制公务员之间的争议,依照《公务员法》的规定属于人事争议的范围;事业单位与其聘用制工作人员之间的争议,也属于人事争议的范围。

(六)关于用人单位和劳动者签订劳动合同时未履行告知义务和说明义务是否影响劳动合同效力的问题。根据《劳动合同法》第八条的规定,用人单位在招用劳动者时应当履行如实告知义务,劳动者也应当履行相关的说明义务,对用人单位与劳动者未履行上述义务的,原则上不确认劳动合同无效,但用人单位和劳动者在签订劳动合同时,有证据证明具有主观上隐瞒、欺骗对方的故意,则可依据《劳动合同法》第二十六条的规定认定构成欺诈,确认劳动合同无效。

  用人单位未如实履行告知义务的,劳动者可以请求解除劳动合同,并可以要求用人单位支付经济补偿金。

(七)关于法律规定的支付令失效后如何处理的问题。《劳动争议调解仲裁法》第十六条和《劳动合同法》第三十条分别将《民事诉讼法》规定的支付令程序引入到劳动争议案件的处理中,这对于保证劳动争议调解协议的完全履行和保障劳动者及时获得劳动报酬的权利具有重要的程序价值,但支付令失效后,如何确定劳动争议处理程序,两法未明确规定,对此,会议认为,对于当事人双方在劳动争议调解组织主持下达成调解协议,一方当事人不履行的,另一方当事人可以依法向人民法院申请支付令,支付令失效的,人民法院可以直接受理。审理中经审查,调解协议不存在无效情形的,可以作为人民法院裁判的依据;对于劳动者向人民法院申请支付令请求用人单位支付拖欠的劳动报酬的,支付令失效后,该纠纷仍应按照先裁后审的处理机制加以解决。

(八)关于用人单位和劳动者对劳动争议终局裁决不服分别向人民法院起诉如何处理的问题。《劳动争议调解仲裁法》第四十八、四十九条对劳动者和用人单位不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的,设计了两种不同的救济途径,即劳动者在法定期限内向人民法院起诉和用人单位在法定期限内申请人民法院撤销仲裁裁决。由于法律规定的受理法院不同,势必造成同一案件在诉讼程序上的冲突。对于劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁裁决,分别向人民法院起诉或者申请撤销仲裁裁决的,应当区别以下情形加以处理:对于劳动者和用人单位先后向人民法院起诉或者申请撤销仲裁的,应由先受理的人民法院进行审理,后受理的人民法院应当不予受理;对于劳动者和用人单位同时向人民法院起诉或者撤销仲裁的,人民法院已经分别立案的,应先中止劳动者起诉的案件,待用人单位申请撤销仲裁裁决的案件终结后再行审理。

(九)关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的,经济补偿金和赔偿金是否同时并用的问题。根据《劳动合同法》第四十八条和八十七条的规定,用人单位违法解除或者终止劳动合同的,劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的,人民法院应当予以支持;劳动者不要求继续履行劳动合同的,可以判令用人单位向劳动者支付赔偿金,赔偿的标准为经济补偿金的二倍。用人单位承担赔偿责任的,不再支付经济补偿金。

(十)关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的,如何适用法律的问题。实践中,一些工伤事故发生后,用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认,或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定,这种情形下,人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定,也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定,因此,不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理,可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。

(十一)关于劳动争议仲裁机构在法定期限内未受理或者未裁决的案件如何受理的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九、四十三条的规定,劳动争议仲裁委员会在收到仲裁申请5日内或者受理仲裁申请45日内应当及时受理或者作出裁决,在法定期限内,劳动争议仲裁委员会未依法受理或者作出裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。据此,当事人向人民法院起诉的,人民法院应当受理,但当事人必须提供相关的证据证明劳动争议仲裁委员会在法定期限内未及时受理或者作出裁决的事实。

(十二)关于人事争议案件如何适用法律的问题。目前,人事争议案件不论在实体还是在程序上都缺乏明确具体的法律规定,给人民法院审理人事争议案件带来一定的难度。由于人事争议案件与劳动争议案件在纠纷性质、解决机制和处理程序上具有较大的一致性,因此,我们认为,审理人事争议案件的程序可以适用《劳动争议调解仲裁法》的有关规定,2007年中共中央组织部、人事部、解放军总政治部颁发的《人事争议处理规定》(国人部发【2007】109号)是人事争议仲裁工作的程序性规定,可以作为人民法院处理人事争议案件程序的参照。

    在事业单位改革过程中,因事业单位聘用制人员与单位发生的争议可以适用国务院办公厅《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发【2002】35号)的规定加以处理。该意见没有规定的,适用《劳动合同法》的有关规定。

四、关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理

    会议认为,近年来,随着我省基础设施建设的加快发展,建筑市场和建筑行业发展迅速,已经成为我省国民经济的新的增长点,但同时由于建筑市场的卖方地位,使建筑市场供需矛盾仍然非常突出,建设单位违规发包建设工程,建筑施工企业违法分包、转包建设工程的现象普遍存在。尤其是建筑施工企业随意拖欠农民工工资,损害农民工合法权益的现象更为严重,导致建设工程施工合同纠纷越来越多,处理难度越来越大。为依法公正审理好建设工程施工合同纠纷案件,促进建筑市场的健康发展,维护广大农民工的合法权益,结合我省民事审判工作实际,现就审理建设工程施工合同纠纷案件中遇到的有关法律适用问题提出如下指导意见。

(一)关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应当如何把握的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据《合同法》五十二条的规定认定无效。这里规定的“应当招标的建设工程”的范围应当依据《招标投标法》第三条的规定,并参照原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定加以确定,主要审查项目用途和资金来源等因素,否则不宜轻易认定建设工程施工合同无效。

    根据《招标投标法》第五章规定的中标无效的六种情形,由于中标通知书对当事人双方具有法律约束力,因此,中标无效的,建设工程施工合同自然无效。

(二)关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定,发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复,是否认可竣工结算文件的复函》(【2005】民一他字第23号),对此进行了明确。根据该解释精神,只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件的,才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定,发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的,可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章,且工程结算关系到发包方与承包方重大权益,因此,该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

(三)关于建设工程竣工验收合格标准的确定问题。根据2000年1月10日国务院发布的《建设工程质量管理条例》的规定,建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政主管部门备案,质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。该规定标志着我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程竣工验收的制度已经废止,确立了由建设单位组织建设工程的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。实务中,建设单位在收到施工单位的工程竣工报告后,应当组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对建设工程的质量进行验收,并形成由各单位签署的工程竣工验收意见。工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告,并在法定期限内向建设行政主管部门备案,备案部门在规划、消防、环保等部门出具许可文件后出具《单位工程竣工验收证明书》。依据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定,涉及建设工程竣工验收争议的,应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。

    对于建设单位拖延竣工验收的,可以参照《建设工程施工合同(示范文本)》32.3的规定予以处理,即发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收已被认可。

(四)关于家庭居室装饰装修合同如何适用法律的问题。近年来,随着人们物质生活水平的不断提升,对改善家庭居室环境的需求越来越高,由此因家庭居室装饰装修引发的纠纷逐年攀升,但此类纠纷如何适用法律一直是我国立法中的空白。所谓家庭居室装饰装修是指居民为改善自己的居住环境,自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围,对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定,并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。

(五)关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动,我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本,这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成,其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范,也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现,是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中,应当注重对建筑行业交易习惯的运用,对当事人采用示范文本签订合同的,在协议书没有明确约定的情形下,可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。

 

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