引言

　　无证或权利受限二手商品房因其违反我国《城市房地产管理法》的禁止性规定，不具备转让条件，其买卖合同无效，这是众所周知的基本法律常识。然而，这并不意味着该类二手商品房在现实生活中就不需要进行买卖等类似的交易行为。相反，交易的需求是很普遍而迫切的。一刀切地认为无证或权利受限二手商品房不得交易，所有与交易有关的合同都是无效的，这是对合同法等相关法律理解的相对滞后，已不符合市场经济对法律的要求。笔者通过本文试图对二手商品房交易过程当中买卖合同的效力、有效途径和救济方式等进行分析，供大家参考，避免法律困扰，保障签订合法有效的合同。在现有法律法规不健全的前提下，这样处理符合市场经济对法律环境的要求，即保证交易安全，加速商品房的流转，符合市场经济的发展规律。

　　一、 二手商品房买卖合同的效力问题

　　二手商品房的买卖相对来说产权关系清晰，只要卖方取得房屋产权证，房屋未设定抵押，没有债权债务纠纷，共有人同意出售，行为人具备民事行为能力，合同当事方意思表示真实，签订书面的买卖合同，该买卖合同就是合法有效合同。但在实践过程当中二手商品房的买卖远没有这么简单，可以说相当复杂，实践过程当中经常遇到下列几种情况的二手房买卖：

　　一是卖方与开发商签订了商品房买卖合同，一次性交清了房款，卖方入住或未入住，但卖方的房屋所有权证尚未办理完毕。

　　二是卖方与开发商签订了商品房买卖合同，通过银行贷款交清了房款，卖方入住或未入住，但卖方的房屋所有权证尚未办理完毕;

　　三是卖方与开发商签订了商品房买卖合同，通过银行贷款交清了房款，卖方入住或未入住，卖方的房屋所有权证已办理完毕，但卖方未还清贷款，产权证质押在开发商处或银行设定抵押登记。

　　四是法院执行或拍卖的房屋，产权尚未落实到权利人名下，权利人欲将其出售。

　　上面所列的四种情况，如果买方与卖方签订了房屋买卖合同，是否有效?笔者认为，上述四种情况买卖双方所签订的房屋买卖合同依据我国《合同法》应认定为无效，不受法律保护，应按无效合同的方式来处理。理由是按照我国《城市房地产管理法》第三十七条第(六)款的规定：“下列房地产，不得转让：(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;”上述四种情况，卖方房屋都未登记领取权属证书或权属有争议的(质押或抵押)，违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”的，合同无效。买卖双方的行为违反法律的强制性规定，因此应认定买卖双方签订的合同无效，这是没有疑问的，也是没有争议的。

　　二、无证或权利受限二手商品房“交易”的有效途径

　　现实生活中，即便是全国性的知名房产中介公司，对于上文所列四种情况下的二手房交易中，仍普遍直接采用《房屋买卖合同》方式签约，其无效的后果的明确和严重的。那么是否上文所列四种情况下的二手房，在任何条件下所签订带有转让目的的协议都是无效的?答案是否定的，即通过某种特定的形式，双方签订的合同不是无效合同。

　　在工作实践中，笔者采用三种方式处理这个问题：

　　第一种处理方式：签订附生效条件买卖合同

　　即约定双方签订的买卖合同在卖方的房屋所有权证办理完毕，并解除抵押后具备上市交易条件时，双方的买卖合同才生效。

　　根据《合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。这种处理办法实际上双方的合同并未生效，不是无效合同，待条件成就时合同生效，生效后即具备了过户条件，不违反法律法规的强制性规定，因此双方可顺利交易。

　　第二种处理方式：先签署房屋买卖的预约合同，即意向协议书

　　说明待房屋办理完毕产权证，具备过户条件后，双方再根据该预约合同的约定，签署《房屋买卖合同》。

　　为避免日后签订正式合同时，双方对合同内容协商不一致，最好将正式买卖合同的主要条款全都写入预约合同中。由于双方日后还得正式签订一份合同，故本方式比第一种方式增加了一道程序，也同时增加了交易不成的一个风险。

　　第三种处理方式：将原房屋买卖合同中买方的权利义务转让给新买方，即变更原合同的买方主体。

　　卖方将其与开发商签订的《商品房买卖合同》中的权利义务一并转让给买方，卖方将转让情况通知开发商，并办理转让的批准、登记手续，具体是到房屋行政管理部门办理预售登记手续，变更原合同的买方主体为新买方。

　　法律依据是我国《合同法》第七十九条等条款款关于债权转让的相关规定(见附一)。这样就使双方的转让行为完全合法有效。但存在一个事实上的难题，即法律法规规定双方的转让行为需办理批准登记手续，这就涉及到第三方的开发商是否同意配合办理变更登记手续即，以及第四方的房地产管理部门是否批准该变更?实践中，这两方很难配合或批准，要完成变更的难度较大。还有一个问题，对于贷款的卖方来说，未还清贷款之前银行要同意转让才可以，因此这种转让还可能涉及到第五方，这样转让的难度加大，事实上这种转让的操作方式完全合法，但能变更成的非常少。

　　另外，为了避免不必要的纠纷，非常有必要在鉴于条款中写明房产的现状(避免一当事人以不知情为由，借以毁约)，在正文中约定房产最终确定的转让价，以及付款办法、卖方对房产权利的瘕疵担保条款、权属登记办法、房产及资料交接和权利转让条款等内容。另外，由于需要较长期的配合与联络，为了便利交易和联系，还有必要办理出卖方的委托公证手续，并约定联络通迅方式。

　　三、买卖合同生效或买方主体变更之前，一方悔约后对方的救济方式

　　违约责任产生的前提是合同有效成立，即有约可守，而缔约过失责任只能发生在合同不成立、未生效、无效或被撤消的场合;违约责任的承担方式有多种，违约损害赔偿的目的是使对方处于合同履行以后的状态，即赔偿对方的积极损失;而缔约过失责任的方式单一，只有损害赔偿一种，目的是把对方恢复到合同订立前的状态，即赔偿对方的消极损失，两者方向正好相反。